Dentro de la dinámica habitual de la contratación, máxime cuando alguna de las partes en el negocio jurídico ostenta una gran dimensión operativa, tratándose de una mercantil de amplio objeto social y con un volumen elevado de actividad económica, es muy frecuente que con origen en dicha parte del contrato se establezcan tanto las denominadas “condiciones generales” como posibles modificaciones de las mismas, acontecidas de forma sobrevenida en el devenir del desarrollo de los efectos del contrato ya perfeccionado, que suponen una especialidad para la otra parte contractual, normalmente persona física que, frente a ella, tiene a una entidad de poder económico y jurídico muy superior en relación al suyo, produciéndose, en cierta forma, una especie de desequilibrio de facto entre los dos contratantes.
Como consecuencia de dicha situación de hecho, podría estimarse que, desde el lado del gran operador, se produce una genuina imposición de sus cláusulas a la otra parte, de modo que el contenido del contrato que se celebra no es realmente consensuado entre ambos, sino que una de las partes asume la propuesta de la otra. Como he indicado anteriormente, se trata de una práctica muy frecuente, amparada por la masividad de ciertas modalidades de contratación, que hacen de dichos contratos auténticas cláusulas-tipo que han de ser debidamente leídas, comprendidas y aceptadas para que produzcan su efecto.
Así es: todo contrato, a salvo la existencia de formalidades específicas, se fundamenta en el consensualismo, en el acuerdo de voluntades entre ambas partes, oferente y aceptante, de conformidad con el artículo 1262, apartado primero, del Código Civil español: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.”
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Artículo 1262, apartado primero, del Código Civil español.
Sin embargo, la cuestión peculiar en estas tan frecuentes modalidades de contratación masiva, mediante cláusulas generales y modificaciones en el mismo sentido, es la viabilidad de que, así como el oferente debe realizar una declaración de voluntad clara, terminante y expresa sobre lo que comprende el contrato, o de lo que modifica y el alcance de dicha modificación en cuanto a objeto y precio del contrato, en el caso del aceptante, la fórmula empleada no es la de la prestación de una conformidad o aquiescencia expresa, sino la inexistencia de una voluntad disconforme, esto es: que por su parte no se exteriorice que está en desacuerdo con las cláusulas tipo o con las modificaciones sobrevenidas, ámbito en el que entra otra forma de consentimiento contractual: la voluntad manifestada tácitamente.
Ha de afirmarse que esta modalidad de prestación del consentimiento, no expresa, sino mediante el silencio, es válida en Derecho. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, si bien resulta imprescindible, para que dicho consentimiento tácito sea válido y eficaz, que reúna una serie de requisitos: primero, desde un punto de vista objetivo, es necesario que la parte que debe consentir las modificaciones del contrato deba, conforme a las mismas, emitir una declaración expresa de no estar de acuerdo, porque así se disponga explícitamente por el oferente, y a la vista de dicha previsión, quien las debiera aceptar, voluntariamente no lo haga. Y desde la perspectiva subjetiva, es necesario que la parte contractual que tiene que asumir las cláusulas tipo o las modificaciones de las mismas esté debida y perfectamente informada, constando con claridad en el contrato las modificaciones que se pretenden realizar o las cláusulas que se quieren introducir, de modo que la persona que guarda silencio, y por lo tanto autoriza los cambios, lo hace con un conocimiento de causa que se desprende del propio contenido del documento contractual, al constar en el mismo debidamente detalladas las cláusulas o cambios que se quieren introducir, respecto de los que, salvo discrepancia expresa (cuestión que también debe explicitarse) asiente de una forma tácita.
En definitiva: no puede ampararse la parte contractual que asume por silencio los cambios en el hecho de que no los consintió si constan tales cambios por escrito en el contrato, y la necesidad de que discrepe expresamente, pues la no lectura del clausulado es imputable a quien tiene que asumirlo.
Cuestión distinta es que estas cláusulas o modificaciones o bien no consten de modo expreso, y sin embargo se ejecuten, o bien constando expresamente no lo hagan con claridad. Si fuera así, el contrato podría llegar a ser nulo, en el primer caso por ausencia de consentimiento de la otra parte, pues no ha tenido oportunidad siquiera de discrepar, y no hay contrato sin consentimiento, ya sea expreso o tácito; y en el segundo caso, también sería nulo por concurrir un vicio en la voluntad tácitamente prestada, cual es el error, previsto en el artículo 1266 del Código Civil: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.”
Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
Artículo 1266 del Código Civil
Fuera de los supuestos referidos, el consentimiento tácito en la contratación es conforme a Derecho, y solo podrá producirse una situación invalidante si la mala praxis del oferente se materializa en la imposición de cambios en la contratación que no constan en el propio documento, actuando en la opacidad, o si, aun figurando expresamente referidos, lo hacen de forma engañosa, oscura o poco clara, que impida a quien lo verifica comprender objetivamente –esto es, a la vista de cualquier persona- lo que la otra parte le ofrece, o si ésta omite que, a la luz de dichas modificaciones expresas, quien las lee puede objetar o discrepar de ellas.
El consentimiento tácito en la contratación: ¿práctica lícita o muestra de mala fe negocial?
Por Diego García Paz
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