Dentro de la teoría y filosofía del derecho, hacer referencia a Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista nacido en Praga, es considerar a una figura clave en el ámbito jurídico, desde el momento en el que sus contribuciones han sido determinantes para el entendimiento de la razón de ser de los ordenamientos jurídicos, encabezando la posición más pura del positivismo con sus tesis y abriendo una línea de pensamiento iusfilosófico genuina que posteriormente tuvo una muy rica y diversa evolución. La importancia de Kelsen para el derecho también se refleja en que incluso quienes critican o cuestionan los principios de la Teoría Pura del Derecho kelseniana tienen que partir necesariamente de ella para elaborar sus propias consideraciones.
Actualmente el positivismo jurídico se ha matizado en una gran medida, lejos de posiciones radicales, tomando en consideración principalmente la existencia, innegable, de unos principios generales del derecho, a la vez éstos sustentados en unos valores que los anteceden, y que cristalizan en los derechos más relevantes que existen, los derechos fundamentales, cuyo origen no se encuentra en un plano única y exclusivamente legal, consideración ésta que a día de hoy se podría estimar reduccionista o limitada, pues supone tanto como desligar la forma del fondo, o pretender que el mero formalismo confiera a las normas jurídicas y a los derechos subjetivos sus caracteres de eficacia y obligatoriedad: esto es, su reconocimiento social como auténticamente vinculantes.
Los matices del positivismo jurídico, entendido en términos puros, también se vislumbran a la hora de realizar unas tareas muy propias del mundo jurídico, como son la interpretación de las normas, la argumentación y la ponderación de los derechos, en las que no prima un rigorismo cuasimatemático, sino la aplicación del buen y sano criterio, de la equidad, de la verdadera justicia en la decisión, sustentada en las particularidades de cada caso y en los principios éticos, morales, e incluso educacionales de quien ha de resolver.
El positivismo jurídico, en su concepto más elemental, participa de los caracteres del empirismo: ninguna razón externa al propio ordenamiento jurídico legitima su existencia y obligatoriedad; del mismo modo que la naturaleza, la vida, la realidad apreciada externamente a través de los sentidos es la única existente sin más profundidad que el a priori. Lo que se ve es lo que existe. Cuestión distinta es cómo cada individuo aprecia, percibe y genera su opinión sobre esa realidad única e incuestionable.
El positivismo jurídico, en su concepto más elemental, participa de los caracteres del empirismo: ninguna razón externa al propio ordenamiento jurídico legitima su existencia y obligatoriedad
Diego García Paz | Hans Kelsen: el fundamento jurídico del derecho.
Para Kelsen, el ordenamiento jurídico se presenta como un sistema de normas que reciben, de forma escalonada o progresiva, unas de otras, su fundamento de validez y legitimidad, siendo así que los propios órganos de los que emanan las normas ostentan la facultad legislativa porque a su vez una norma jurídica se la ha conferido.
Así, los importantes principios de jerarquía normativa y de competencia articulan esta teoría positivista del derecho, conformando una estructura piramidal en la que la última o más elevada norma sería la Constitución, norma de normas. Pues bien, dentro de esta línea de pensamiento, surge la pregunta sobre la fuente de la legitimidad de la propia Constitución, o de la norma que aparece como suprema en un ordenamiento jurídico. ¿Cuál es la norma que legitima a la propia Constitución? ¿Hay algo más sobre ella? Ante esta cuestión, Kelsen ha de acudir a un concepto o categoría de gran relevancia en su teoría iusfilosófica: la Norma Fundamental.
La principal característica de esta Norma Fundamental es que no es positiva, es decir, no es una norma jurídica escrita, sino una hipótesis. De modo que el pensamiento jurídico-positivista, en fin, ha de acudir a una noción hipotética, metajurídica o no positiva para fundamentar sobre ella toda la validez del sistema jurídico, constituyendo su verdadera razón.
La principal característica de esta Norma Fundamental es que no es positiva, es decir, no es una norma jurídica escrita, sino una hipótesis (…) para fundamentar sobre ella toda la validez del sistema jurídico, constituyendo su verdadera razón.
El positivismo jurídico de Kelsen, en consecuencia, acude de modo esencial a conceptos inmateriales para justificar sus postulados. Por ello, inmediatamente se trató de desvincular esta categoría de su incardinación en sistemas normativos ajenos al jurídico, como la moral o el denominado Derecho Natural. La discrepancia derivada de hacer pivotar la teoría positivista del derecho en una hipótesis metajurídica trató de subsanarse con la ubicación de la Norma Fundamental en el Derecho Internacional, posicionándolo así en una esfera de superioridad normativa respecto de los sistemas jurídicos estatales. Sin embargo, la situación contradictoria se mantuvo, pues así también el propio derecho Internacional habría de contar con una norma hipotética que lo dotara de legitimidad y validez.
Por lo tanto, sin perjuicio del muy relevante aporte para el positivismo jurídico que supuso la noción de la Norma Fundamental plasmado en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, se trata de un planteamiento no cerrado, posteriormente corregido y que no consigue amurallar el ordenamiento jurídico en sí mismo, como así pretendía, no pudiendo mantenerlo ajeno a un fundamento trascendente, desbordando de este modo lo estrictamente jurídico para adentrarse en campos también inherentes al ser humano, pero diferentes al del derecho.
Dos citas de Hans Kelsen:
No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien, pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del derecho. Un ordenamiento jurídico se puede concebir sin leyes, pero no sin jueces.
En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida entre en la relación entre Justicia y Derecho.
Hans Hans Kelsen: el fundamento metajurídico del derecho | Por Diego García Paz
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